El administrador de hecho en las sociedades mercantiles
En la actualidad el art.236 de la Ley de Sociedades de Capital recoge la figura del administrador de hecho de la siguiente forma “a tal fin tendrá la consideración de administrador de hecho la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”. Por otra parte la jurisprudencia mantiene que son administradores de hecho “ quienes sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exijan para adquirir tal condición” STS 224/2016 de 8 de abril.
Características de un administrador de hecho conforme a la jurisprudencia
Conforme a la jurisprudencia el administrador de hecho presupone un elemento negativo, esto es carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después, y se configura alrededor de tres elementos caracterizadores positivos: 1) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad 2) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y 3) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad. ( STS Sala de lo Civil , Sección 1ª, 421/2015 de 22 de julio/ STS Sala de lo Civil Sección 1ª 224/2016 de 8 de abril).
Extensión de la responsabilidad de los administradores de hecho
La LSC en su artículo 236, es clara al disponer que “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”. Mencionando además que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho.
Responsabilidad en caso de coexistencia de administradores de hecho y de derecho en fase de concurso
En el caso de incumplimiento de un deber legal, como lo es el solicitar el concurso en el supuesto de insolvencia actual la jurisprudencia se inclina por una concurrencia de responsabilidades. Como bien se cita en la STS 421/2015 de 22 de julio “Obviamente, el único legitimado para realizar la solicitud es el órgano de administración (los administradores legales), pero esto no impide que el administrador de hecho pueda ser responsable si el administrador legal es un mero testaferro, en cuanto la omisión se puede imputar a quien tomaba las decisiones de la compañía. Y esto no obsta que la responsabilidad pueda ser también del administrador legal, que ha dejado de cumplir con un deber legal grave. Para eximirse de responsabilidad, no puede escudarse en la existencia de un administrador de hecho que de facto administraba la compañía, salvo que demuestre que intentó cumplir con aquel deber legal y que el administrador de hecho lo impidió”. La concurrencia de responsabilidad del administrador de hecho exige que por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho.
¿Un apoderado puede ser considerado como administrador de hecho?
Como bien se dice en la STS 721/2012 de 4 de diciembre “·no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho, correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado”. Por otra parte en la STS 55/2008 de 8 de febrero se establece que “ la condición de administrador hecho no abarca, en principio, a los apoderados, siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen par adquirir tal condición”.
Elcarte&González, Asesores Concursales S.L.P
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